Confira os efeitos e como se diferenciam aval e fiança
O aval e a fiança são garantias pessoais muito utilizadas pelas pessoas e empresários em geral, e que por vezes acabam sendo confundidos entre si nas relações jurídicas celebradas no cotidiano.
Em que pese as confusões entre as denominações, cada qual detém sua peculiaridade e regramento próprio no ordenamento jurídico, vejamos:
A fiança é uma obrigação considerada subsidiária, uma vez que o fiador só responde quando o devedor principal não o faz, enquanto que no aval, o avalista torna-se co-devedor, ou seja, é tido como um devedor solidário da dívida avalizada, podendo a obrigação ser cobrada juntamente com o devedor principal, ou ainda, diretamente do avalista sem que, antecipadamente, o tenha sido contra o avalizado.
O aval nada mais é do que a garantia de pagamento dada por terceiro de que uma dívida será paga pelo devedor, e é sempre formalizado em títulos de crédito (duplicatas, notas promissórias, cheques, letras de câmbio, dentre outros).
A fiança, por sua vez, também é um tipo de garantia de pagamento ofertada por terceiros, todavia, só é prestada em contratos lícitos, não sendo admitida, senão por escrito, conforme dispõe o art. 819 do Código Civil.
O aval é uma obrigação principal de pagar, constituída por declaração expressa no próprio título, pelo qual a pessoa que presta o aval, fica obrigada por este.
Assim, o avalista responde pela obrigação que garantiu em pé de igualdade com o devedor principal, sendo facultado ao credor exigir simultaneamente do devedor e avalista o pagamento da obrigação inadimplida, não existindo ordem de exigência do pagamento.
Outro aspecto relevante quanto a responsabilidade do avalista, é que mesmo que declarada nula a obrigação garantida, salvo caracterização de vício de forma, o aval é válido e deve ser honrado por quem avalizou, conforme dispõe o artigo 899, §2º do Código Civil:
Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final.
(…)
§ 2o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma.
No caso de pagamento da obrigação pelo avalista, no lugar do devedor principal, lhe é assegurado o direito a ação de regresso contra o devedor principal para reaver o valor pago com as devidas correções.
No que concerne a fiança, é um instituto do Direito Civil de natureza contratual e conceitua-se como garantia pessoal prestada por determinada pessoa pelo qual garante o pagamento ao credor por obrigação não paga pelo devedor principal. Diferentemente do aval, a obrigação do fiador é acessória de outra principal.
O Código Civil estabelece que pelo contrato de fiança, a pessoa garante satisfazer o débito para com o credor, caso o devedor principal não o cumpra: “Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.”
Em se tratando de garantia acessória, esta deixa de existir na hipótese de extinção e/ou modificação da obrigação principal a quem não tenha intervindo o fiador.
A Lei estabelece que a fiança necessariamente será por escrito, não admitindo-se que dela se extraia interpretação extensiva.
Existem dois tipos de fiança, a limitada ou a ilimitada. Sendo que na limitada, a obrigação da fiança, será certa e delimitada, com especificação do valor afiançado e a data da vigência do encargo, perdendo seu efeito após o decurso do prazo. No caso da fiança ilimitada, é aquela que não apresenta restrição, quando, por exemplo, o fiador de contrato de locação se responsabiliza por todos os encargos presentes e futuros.
O fiador fica responsabilizado ao limite da obrigação afiançada não lhe podendo ser imputado obrigação mais onerosa, ou seja, ao fiador não podem ser exigidas obrigações superiores àquelas que se incumbiu na condição de garantidor.
A fiança apresenta uma faculdade conhecida como benefício de ordem, pelo qual, pode o fiador demandado pelo pagamento da dívida exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Todavia, assim como no aval, o fiador que proceder o pagamento da obrigação poderá exigir do devedor principal e demais fiadores pela respectiva quota, em ação de regresso, o valor pago.
Nos casos de fiança prestada por prazo indeterminado, o fiador poderá se exonerar do encargo, mediante comunicação expressa ao credor de tal intenção, pelo qual, a contar do recebimento ficara o fiador ainda vinculado ao encargo pelo prazo de sessenta dias.
Ao contrário do que ocorre no aval, a fiança é uma garantia acessória de modo que, sendo nula a obrigação principal, nula será também a fiança.
Outro aspecto importante para frisar é que, no caso da fiança, o fiador responde com seus bens pela obrigação afiançada, ainda que seja um bem de família, haja vista que dispõe o art. 3ª, inciso VII, da Lei n° 8009/90, que admite a penhora de bens de família do fiador.
Importante destacar que tanto no aval, como na fiança, é necessária a outorga conjugal, uma vez que de acordo com o art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: (…) III – prestar fiança ou aval.
Por fim, em que pese a finalidade de ambos os institutos sejam assegurar a obrigação de terceiros, existem pontos controvertidos e peculiares nos respectivos institutos que não devem ser confundidos, vez que o avalista se obriga no mesmo nível de seu avalizado, enquanto na fiança, a responsabilidade é subsidiária, garantindo o fiador o débito de outrem.
Claudia Penteado Bueno, advogada do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Cível do Simespi