Entendimento do STF libera empresas do Simples Nacional do pagamento do adicional de 10% sobre o FGTS em caso de demissão sem justa causa
A cobrança do adicional de 10% sobre o montante de todos os depósitos do FGTS pago ao trabalhador em caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa foi instituída no ano de 2001 pela Lei Complementar nº 110/2001, com o intuito de compensar o rombo nas contas públicas naquele período, causado por uma decisão judicial que alterou a correção do Fundo durante os planos Verão e Collor I.
O valor do adicional passou a ser obrigatório aos empregadores, que deveriam recolhê-lo a favor do Fisco, não sendo revertido para a conta do trabalhador.
Passados anos, é certo que o objetivo da cobrança se esgotou, razão pela qual o atual presidente sinalizou em dezembro/2016 que a referida multa será completamente extinta nos próximos anos, sendo ligeiramente mitigada a cada ano, até que seja reduzida a zero.
Contudo, no que concerne às empresas optantes pelo regime do Simples Nacional, este valor jamais deveria ter sido cobrado, uma vez que o adicional de 10% possui natureza de contribuição social, da qual estas empresas estão dispensadas, excetuando-se aquelas previstas em lei.
A Lei Complementar nº 123/2006, ao instituir o regime do Simples Nacional, foi cuidadosa com as microempresas e empresas de pequeno porte dele optantes, ao incluir o parágrafo 3º ao artigo 13, dispensando-as do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, que não estivessem elencadas no caput do mencionado artigo, como ocorre com o adicional de 10% do FGTS.
Levantada a discussão, foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI nº 4033/DF no Supremo Tribunal Federal, onde a Confederação Nacional do Comércio (CNC) buscava que o tribunal superior declarasse a inconstitucionalidade de tal isenção.
Contudo, o entendimento do STF foi diverso, decidindo que referido artigo é constitucional, com suporte nos artigos 170, IX e 179 da Constituição Federal, que permite tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
Este entendimento tem sido replicado pelas instâncias inferiores, como ocorreu na noticiada sentença prolatada recentemente em janeiro/2017 pela 20ª Vara Federal do Distrito Federal, nos autos do processo nº 54133-84.2015.4.01.3400.
Sendo assim, sugere-se que seja observado se o montante tem sido recolhido indevidamente pela empresa optante do regime do Simples Nacional. Caso confirmado, deverá ser ajuizada a correspondente ação para que o recolhimento deixe de ser realizado e, outrossim, para requerer a restituição dos valores pagos a mais correspondentes aos últimos cinco anos.
Jamille Nassin Barrios, advogada do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Tributário do Simespi