Aspectos gerais da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
Fixação da tese
Depois de mais de vinte anos de discussão, entre idas e vindas, recentemente, na sessão do dia 15/03/2017, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706, com repercussão geral reconhecida (ou seja, aplicável a todas as instâncias jurídicas), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Em resumo, o julgamento do dia 15/03 definiu como sendo inconstitucional a inclusão, na base de cálculo do PIS e COFINS, da parcela do ICMS devido pelo contribuinte. Na decisão, prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Definição do conceito
Importante destacar que o julgamento ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, definiu um conceito, ou seja, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Isso se mostra extremamente relevante pois, o Recurso Extraordinário nº. 574.706, julgado pelo STF, limitava-se a questionar a constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.718/98 (que definia a base de cálculo do PIS e da COFINS). Contudo, importante destacar que esse dispositivo já havia sido revogado pela Lei nº. 12.973/14.
Dessa forma, se o STF se limitasse a declarar inconstitucional o artigo 3º da Lei 9.718/98, consequentemente manteria a constitucionalidade da Lei 12.973/14, o que em efeitos práticos manteria válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições desde 01/01/2015, quando entrou em vigor a nova Lei.
Assim, quando o STF fixou um conceito, consequentemente declarou ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, independentemente de qualquer Lei que regulamente a questão, e não o apenas artigo 3º da Lei 9.718/98.
Da repercussão geral da matéria
Reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nasce o direito do contribuinte, que pagou as contribuições com a base de cálculo majorada pela inclusão indevida do ICMS, buscarem a repetição dos valores pagos de forma indevida.
A decisão proferida no Recurso Extraordinário nº. 574.706, por ter sido proferida com repercussão geral, vincula todas as instâncias jurídicas, ou seja, em termos práticos a decisão proferida pelo STF deve ser obrigatoriamente observada pelos demais tribunais.
Logo, os contribuintes que recolheram PIS e COFINS com a base de cálculo majorada pela inclusão indevida do ICMS, em um primeiro momento, têm o direito de pleitearem a devolução de tais valores.
A modulação dos efeitos
A chamada “modulação pelo STF” é que irá definir a partir de quando surtirão os efeitos da decisão proferida no último dia 15/03/2017.
O termo “modulação” significa que ao declarar a inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Contudo, até o presente momento, não tivemos a modulação para aplicação deste julgamento, o que garante, em tese, aos contribuintes buscarem perante o judiciário a restituição dos valores pagos indevidamente referente aos cinco últimos anos contados à partir do ajuizamento de uma ação nesse sentido.
Da necessidade de ingressar com ação judicial
No último dia 04/04/2017 a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta nº 6.012/2017, emitiu sua posição frente a decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em resumo, questionada se após a decisão do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, os contribuintes já poderiam recolher as contribuições sem o acréscimo do ICMS, respondeu que não.
Para a Receita Federal, devida a ausência de julgamento definitivo do mérito, o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno.
Dessa forma, sem a devida tutela judicial, as empresas não podem deixar de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições, sob a pena de sofrerem fiscalizações e até a lavratura de Autos de Infrações pelo não recolhimento das contribuições da “forma correta”.
Em síntese, a repercussão geral reconhecida pelo julgamento do STF, vincula apenas a via judiciária e não a via administrativa, que ainda depende da alteração da legislação para modificar a forma com que é calculada a contribuição.
Dessa forma as empresas interessadas devem buscar por meio do judiciário, através de ação própria, a declaração do direito de não incluírem na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS os valores referentes ao ICMS.
Thiago Fernando Ferreira, advogado do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Tributário do Simespi