A não incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) de energia elétrica
O ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços) é um imposto regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96, o qual incide sobre operações relativas à comercialização e circulação de mercadorias.
Nesse contexto, o ICMS incide nas operações de consumo de energia elétrica, uma vez que é de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre geradores, comercializadores e importadores de energia elétrica, e consumidores atendidos em qualquer tensão cuja carga seja igual ou superior a 3.000 kW (Lei nº 10.848/2004 e artigo 16 da Lei 9.074/95).
Para que ocorra efetiva distribuição da energia elétrica ao consumidor, é necessária à utilização de postes, fios, transformadores e demais equipamentos das distribuidoras.
Ocorre que, por conta dessa distribuição e transmissão de energia elétrica, vem sendo cobrado indevidamente dos consumidores o ICMS sobre a TUST (Tarifa de Uso de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).
O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96, dispõe que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços de transportes e comunicação. Assim, para que ocorra a incidência do imposto, necessário se faz que ocorra uma operação correspondente à compra e venda e a circulação, ou seja, transferência de propriedade, não bastando à mera “distribuição e transmissão” para a incidência do imposto.
A súmula 166 do STJ dispõe que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, restando claro que a TUST e TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, uma vez que se tratam de tarifas de mera transmissão e distribuição de energia da usina para o consumidor final.
Para que ocorra a exigência do ICMS sobre o fato gerador de energia elétrica, deve existir a operação de transferência de propriedade da mercadoria, que somente ocorre com a efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor.
A entrega da energia elétrica somente é possível de ser vislumbrada a partir da análise do relógio medidor, momento em que haverá a individualização da energia elétrica, e consequentemente, ocorre o fato gerador.
Com efeito, frisa-se que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, o momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, não incidindo sobre a base de cálculo as tarifas correspondentes à distribuição e transmissão da energia.
Não há previsão legal para a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, já que não se enquadram em nenhum dos itens dispostos na Lei complementar 87/96, e o STJ (Superior Tribunal de Justiça), bem como outros tribunais, já pacificaram o entendimento da impossibilidade de incidência do ICMS sobre as TUST e TUSD.
Sendo assim, conclui-se, portanto, que não constitui fato gerador do ICMS a simples distribuição e transmissão da energia elétrica, sendo indevida a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
Os contribuintes podem obstar as cobranças futuras do ICMS sobre a TUST e a TUSD e ainda podem obter autorização para compensação ou restituição desse tributo recolhido indevidamente nos últimos cinco anos, por meio de medidas judiciais cabíveis, já inteiramente pacificadas e reconhecidas pelas altas Cortes da Justiça.
Claudia Bueno, advogada do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Tributário do Simespi