Em regra, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social.
O ITBI é o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, realizada “inter vivos” (entre vivos), por ato oneroso, que deve ser pago ao município onde está situado o imóvel, conforme previsto na Constituição Federal/1988, em seu artigo 156, inciso II.
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II – transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
O capital social de uma empresa pode ser constituído em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária, conforme disposto no artigo 997, III do Código Civil, e muitos empresários optam por integralizarem o capital social com bens imóveis.
Nesse caso, é importante destacar que em regra, a integralização do capital social de uma sociedade limitada, é isenta quanto à incidência do ITBI.
O artigo 156, parágrafo 2º da Constituição Federal, trata sobre a imunidade do ITBI aos bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização do capital social:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
No mesmo sentido, a matéria também é tratada nos artigos 35 e 36 do Código Tributário Nacional:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
Existe exceção à imunidade aqui demonstrada. Para que exista a imunidade do tributo é impreterível que a pessoa jurídica adquirente não possua atividades preponderante de compra, venda, locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme artigo 37 do CTN:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e também, acumuladamente, nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações imobiliárias é caracterizada a atividade preponderante referida no artigo 37 do CTN, e não ocorrerá a imunidade do imposto.
Nos casos em que a pessoa jurídica adquirente for recém constituída, ou tiver iniciado suas atividades em menos de dois anos antes da aquisição, será apurado se sua atividade é considerada preponderante de compra, venda, locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição nos três anos seguintes a transferência do imóvel destinado a integralização do capital social.
Destarte, o ITBI só poderá ser exigido se estiver configurada a existência de atividade preponderante de compra, venda, locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme disposto na legislação atual.
Claudia Bueno, advogada do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Tributário do Simespi