As consequências e desdobramentos do RE 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS)
Não é de hoje que houve o desenvolvimento da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo esta a precursora que norteou diversas outras teses, dentre as quais está a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo de suas próprias contribuições, aqui tratada.
O fundamento jurídico utilizado é o mesmo desenvolvido no RE 574.706, ou seja, o conceito de receita bruta está estritamente ligado à receita própria do contribuinte decorrente das suas atividades normais, seja ela de serviços, seja de venda de mercadorias e, portanto, não pode abarcar riquezas do Estado, como era o caso do ICMS.
Nenhum tributo incorpora o patrimônio dos contribuintes, sendo um contrassenso entender de maneira diversa, já que há uma significativa diferença entre ônus fiscal e faturamento, ou até mesmo receita bruta.
Trata-se, portanto, de uma manobra utilizada pelo Fisco, para aumentar a base de cálculo de diversos tributos e, com isso, majorar as receitas destinadas aos cofres públicos.
O fato é que o Poder Judiciário tem proferido decisões convergentes aos interesses do contribuinte, por meio de liminares deferidas e Sentenças proferidas, reconhecendo que o cálculo do PIS e da COFINS deve ser feito “por fora”, de modo a excluir essas contribuições da própria base.
Referido entendimento vem acompanhado não apenas pelos Juízes monocráticos, mas também por especialistas, como o caso do advogado tributarista Kiyoshi Harada, que faz a precisa comparação entre a tese mãe com as teses filhote, ao aduzir que se “o ICMS não pode ser tributado pela COFINS porque não é mercadoria passível de faturamento, nenhum tributo pode ser tributado por outro tributo, porque não configura mercadoria ou serviço representativos de signos presuntivos de riqueza a serem eleitos como veículo de incidência tributária”.
Portanto, espera-se que o bom senso prevaleça nos órgãos julgadores superiores, sedimentando expressamente esta tese, uma vez que o fundamento jurídico que lhe serve de esteio já foi amplamente (por vários anos) discutido no RE 574.706.
Júlio Cardoso Higashi, advogado do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Tributário do Simespi