O Conflito de Competência Tributária do Município e do Estado
O presente artigo tem por finalidade nortear o contribuinte sobre os conflitos de competência entre ICMS e ISSQN, já que não são raras as vezes que estas duas exações são confundidas pelos envolvidos e, inclusive, pelo próprio agente fiscal, que poderá (indevidamente) onerar o contribuinte por um entendimento equivocado sobre a obrigação tributária.
Para o melhor entendimento sobre a temática, deve-se ter em mente o conceito de fato gerador, também chamado de fato imponível, sendo esta a característica de nascimento do tributo, em que a lei determina qual conjunto de fatos a exação surgirá.
Portanto, não se pode confundir o fato gerador de cada um dos tributos previstos em lei, para, posteriormente, exigir o pagamento de ambos (ICMS e/ou do ISSQN), sob pena de violação ao Princípio da Vedação da Bitributação, que nada mais é do que evitar que o contribuinte pague mais de um tributo sobre o mesmo fato gerador.
As confusões iniciais entre o ICMS e o ISSQN naturalmente decorrem da própria nomenclatura dos tributos, trazendo em ambos a palavra “serviços”, todavia, os mesmos diferenciam-se nas definições legais.
Nesse sentido, podemos concluir que o ICMS é um tributo Estadual, cujo fato gerador consiste: i) na circulação de mercadorias; ii) na prestação de serviço de transporte (interestadual e intermunicipal); e, iii) na prestação de serviço de comunicação.
Já o ISSQN trata-se de um tributo de competência do Município, regido pela Lei Complementar nº 116/03, sendo seu fato gerador enquadrado em uma das atividades de serviços elencadas na lei em apreço.
A discussão se acirra quando há casos em que o contribuinte exerce sua atividade empresarial mista, ou seja, ora atua na circulação de mercadorias, ora como prestador de serviços, como nos casos de reforma e venda de pneus, ocasionando, o enquadramento pelo Fisco, na obrigação de recolher o ICMS.
Nesses casos, o tributo deverá ser calculado de forma separada, ou seja, sobre aquilo que se vendeu a título de mercadorias incidirá o ICMS e, sobre a prestação de serviços deverá incidir o ISSQN.
No entanto, há situações em que a empresa apenas exerce sua atividade de serviços e, mesmo assim, é autuada pelo Fisco de forma injusta e desproporcional, sendo exigida toda a comprovação (principalmente as notas fiscais emitidas por aqueles que contratam o serviço dessa natureza) da origem do bem que foi objeto de reparo, sob pena de constituição do crédito tributário com incidência de multa.
No nosso entendimento, transferir ao contribuinte o ônus da prova do fato gerador, é medida abusiva, bem como desconsiderar outras provas além de basear-se na conjectura de suposições da origem do fato gerador, acaba por desvirtuar toda legislação tributária, ferindo preceitos constitucionais e princípios específicos, podendo ser combatida em vias próprias, seja ela administrativa ou judicial, a fim de se afastar a indevida exação.
Júlio Cardoso Higashi, advogado do Escritório Crivelari & Padoveze Advogados, responsável pelo Departamento Jurídico Tributário do Simespi